Introducción:
Los directores y managers se ocupan de la administración de algo que no les pertenece (la empresa). Por eso se dice que existe una relación “fiduciaria” entre éstos y los accionistas. En este marco, nuestra legislación societaria – la Ley General de Sociedades- impone una actuación en base a un estándar de “diligencia” en su gestión. El artículo 59 de dicha norma establece que el administrador “debe actuar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios”. Los tribunales y la doctrina especializada han definido dicha “diligencia” como una actuación dotada de cualidades como la prudencia, la preparación, la capacidad de iniciativa, de previsión y de análisis de los riesgos de las operaciones. Ello requiere de un grado de atención y dedicación adecuado para hacer frente a las distintas contingencias propias de la gestión empresaria.
En este marco, cabría preguntarse cuál sería el “debido nivel de diligencia” exigible a un administrador societario enfrentado a este contexto de pandemia y cuarentena, o a una situación catastrófica futura equivalente. En tales casos, es necesario que el administrador diligente ejercite su función con un nivel de compromiso y de responsabilidad especial. Esto implicará entender adecuadamente los aspectos más críticos de la situación, identificar los riesgos y tomar oportunamente las decisiones adecuadas para poder capear la crisis.
Dirección de Empresas en la Crisis Mundial generada por el Covid-19
Si bien deberá tenerse en cuenta el tamaño y las necesidades particulares de cada empresa (v.g. si son de capital abierto o cerrado, grandes o pymes, de capital familiar o no, etc), en términos generales un buen ejercicio de gobierno corporativo por parte de los administradores en una situación de crisis sanitaria como esta, u otra equivalente, debe incluir necesariamente las siguientes acciones:
(i) incrementar los sistemas de reporte e información utilizados por los administradores a los fines de controlar la gestión de la compañía. El directorio debe estar en condiciones de recibir información clave en forma temporánea, a los fines de enfrentar los peligros potenciales que la situación generada por la enfermedad presenta para la compañía.
(ii) incrementar la comunicación interna (entre los administradores) y con el management. Es fundamental un diálogo abierto y nutrido. Es importante un seguimiento periódico de los riesgos de salud y seguridad en el lugar de trabajo, así como también de los riesgos operativos, financieros y comerciales que presente la situación para la compañía. El directorio debe definir y comunicar claramente sus instrucciones y expectativas al management en cuanto al manejo de la situación. Para esto, deberán eventualmente adoptarse los “protocolos” y “reglamentos” necesarios para poder realizar reuniones virtuales, u otras formas de comunicación a distancia (no presencial). Existen normas específicas que pueden aprovecharse, como la Resolución General n° 11/2020 de la Inspección General de Justicia, o la Resolución General CNV n° 830/2020, las que permiten la realización de reuniones del directorio y de la asamblea mediante el uso de plataformas virtuales.
(iii) en las sociedades de capital abierto, formar un comité específico que monitoree de cerca los riesgos generados por la situación. El comité debe realizar reuniones periódicas y volcar cuidadosamente y fundadamente sus actividades, conclusiones y decisiones en actas y minutas. Cuando sea necesario, deberá recurrirse a los profesionales y especialistas que la situación demande (médicos, ingenieros en seguridad e higiene, etc.).
(iv) contar con un plan de respuesta al desastre (“disaster plan”), dirigido a hacer frente a problemas desestabilizadores en materia de capacidad operativa del personal, funcionalidad de los sistemas de tecnología, ciberseguridad, protocolos de comunicación y cumplimiento de disposiciones legales y regulatorias. Además, debe mantenerse una visión flexible sobre el mismo, que permita realizar las correcciones al “plan” que la evolución de la situación requiera.
(v) evaluar posibles escenarios “disruptivos” para sus operaciones y vinculaciones comerciales, considerando factores claves como caída marcada de la actividad y la facturación, pérdida de clientes y proveedores estratégicos, situaciones de fuerza mayor, incumplimientos contractuales y otros.
(vi) actuar con liderazgo frente a su personal. El desafío es lograr una funcionalidad en la empresa en una situación disruptiva que mantenga la productividad. Esto implica: (a) enviar una señal de “protección” de la salud y de la fuente de trabajo de quienes integran la empresa; (b) adaptar la operación a las posibilidades y necesidades de la situación, lo que incluye la adopción de mecanismos de “teletrabajo”, “protocolos” para el funcionamiento del personal y la adquisición de la tecnología necesaria para una comunicación adecuada y permanente de sus líneas.
(vii) considerar (o implementar) un “recorte” general de las remuneraciones de sus empleados, decisión que debe partir desde la cúpula de la pirámide. Eventualmente, necesarias “reducciones de personal” deben ser consistentes con un plan de austeridad general para la compañía.
(viii) analizar la cobertura de seguros con la que se cuenta, y el fortalecimiento de la mismas, de ser posible y relevante.
(ix) revisar la existencia de planes de contingencia en materia de sucesión de quienes integran el directorio, pero también del management. Es clave la figura de los “suplentes”. Debe recurrirse a personas con capacidad de mando y versatilidad de reacción. Justamente, se trata de aquellos que se harán cargo de la dirección en casos de ausencia “de emergencia” de los titulares. Además, es importante el armado de un plan de sucesión para el capital, que debe instrumentarse a través de las distintas herramientas societarias disponibles en cada caso: el contrato de la sociedad debe contener soluciones con relación a la transferencia por causa de muerte de las tenencias de cuotas o acciones de la compañía, brindando mecanismos realistas de valuación y de pago del valor correspondiente al socio fallecido (si se prevé que sus sucesores no se incorporen). También resulta importante contar con “pactos de socios” o “protocolos familiares” (en las empresas de familia), que contengan soluciones para el caso de incapacidad o muerte de los dirigentes.
(x) Los directorios de las compañías cotizantes (a través de sus comités internos de compensación, si existen), deben revisar los parámetros fijados para la compensación de sus managers. Por ejemplo, deben reevaluar los beneficios en opciones o el pago en acciones de la compañía, dada la inestabilidad de los precios de las mismas en el mercado actual.
(xi) evaluar de qué forma la situación puede impactar en los contratos en curso de ejecución. Esto puede impactar por la situación de “caso fortuito o fuerza mayor” atribuible a la situación sanitaria (o equivalente), en las obligaciones desde y hacia terceros que contraten con la compañía. Además, la negociación de acuerdos comerciales con posterioridad a la determinación de las medidas de emergencia, ya no puede considerarse una situación “impredecible” o “inevitable”. Quien contrata luego del inicio de las medidas de “cuarentena” debe adoptar las medidas preventivas necesarias a fin de evitar cualquier daño relacionado a los efectos adversos de la pandemia (o situación catastrófica equivalente). Entre otras medidas, podrán preverse en estos nuevos contratos: (i) medios alternativos para cumplir con las obligaciones contractuales, en caso de que el cumplimiento –en la forma prevista- se torne imposible o muy dificultoso; (ii) costos, penalidades o consecuencias adicionales para el caso de retraso o imposibilidad de cumplimiento, acordadas expresamente entre las partes; (iii) medios de comunicación confiables a los fines de notificar prontamente cualquier cambio, retraso, o imposibilidad de cumplimiento del contrato (email, whatsapp, etc.); (iii) cláusulas que prevean casos que serán considerados de caso fortuito o fuerza mayor, y sus soluciones eventuales; (iv) cláusulas de excesiva onerosidad o imprevisión, que habiliten la resolución o adecuación del contrato; (v) cláusulas de frustración del fin del contrato (causa común a ambas partes), que permita su resolución ordenada, entre otras medidas.
(xii) En situaciones extremas de stress económico o financiero, evaluar las soluciones que la legislación brinda en materia concursal, de modo de alcanzar un saneamiento oportuno de la situación de la compañía, evitando su quiebra por llegar a dicha solución demasiado tarde.
Conclusión
La conclusión más evidente de la crisis que estamos atravesando es que el actual mundo globalizado e hiperconectado es sensible a situaciones catastróficas, como la pandemia del Covid-19. Es necesario, por eso, adoptar medidas defensivas desde el gobierno de las empresas, que les permitan hacer frente a la situación actual, y también, a cualquier eventual crisis futura.
Un buen nivel de gobierno corporativo demostrará la existencia de respuestas conscientes, consistentes y fundadas a una situación como la que estamos atravesando. Un plan bien estructurado permitirá evitar o minimizar las consecuencias de una difícil situación catastrófica, y evitará responsabilidades personales de los administradores, aún en caso de desastre para la empresa.
Cabe remarcar que es cierto el dicho de que “lo que no mata, fortalece”. Esta experiencia, bien manejada, permitirá a las compañías dar un paso adelante hacia una mejor profesionalización, y generará mayor unión y sentido de pertenencia entre quienes la integran. Estos factores, de gran valor, redundarán en un importante beneficio futuro, traducido en un más eficiente uso de los recursos, una mejor productividad de las personas, y una mayor fortaleza para transitar los desafíos que plantee el futuro.
El autor, C. Ramiro Salvochea, es Abogado. LL.M. (Master in Law) The University of Texas at Austin, USA. Master en Derecho Empresario, Universidad de Palermo. Director de la Maestría en Derecho Empresario de ESEADE. Profesor Asociado (r) de la Universidad de Buenos Aires, y Titular de la Universidad de San Andrés.