El artículo 54 de la Ley General de Sociedades establece que “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.”
Según el artículo 59 de la LGS “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”
Asimismo del artículo 274 de la misma ley se desprende que “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia.”
La conclusión obvia es que a los directores titulares de las sociedades anónimas les aplica ese marco de referencia y deben ser leales y diligentes en materia de responsabilidad conforme el estándar de diligencia de un buen hombre de negocios.
Ahora bien, ¿qué sucede con los directores suplentes en materia de responsabilidad cuando jamás asumieron la posición de directores titulares?
Una respuesta a esa pregunta la podemos encontrar en el voto del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Carlos Rosenkrantz, en un fallo de fecha 26/11/2019 en autos “Collantes, Gustavo Horacio c/Construbar S.A. y otros s/despido”.
En el caso bajo análisis la sentencia de primera instancia había hecho lugar a la demanda que perseguía el cobro de distintos créditos laborales y, en lo que aquí interesa, extendió la responsabilidad a una de las personas físicas codemandadas por pagos salariales no registrados en su carácter de accionista de la sociedad anónima e integrante del órgano de administración como director suplente. La referida resolución fue apelada, y la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó el recurso y confirmó la sentencia en lo que respecta a la extensión de responsabilidad.
La Cámara sostuvo explícitamente que no se responde por el mero hecho de ser gerente, director o socio. Sin embargo de una manera confusa también afirmó que se trataba de “la responsabilidad por el hecho propio de quien, en tanto persona física, ha actuado como autor, partícipe, consejero o cómplice de actos ilícitos efectuados por medio de una persona jurídica”.
El Dr. Rosenkrantz resaltó que la Cámara no había justificado en modo alguno por qué el recurrente habría hecho alguna contribución causal al acto ilícito. Continuó afirmando que la condena, en contradicción con su propia postura, se sustentaba en el mero hecho de que el recurrente fuera solo director suplente y agregó que esto supuso que no pudo tomar decisión alguna a menos que hubiera reemplazado al director titular, lo que no ocurrió. También referenció que la Cámara nada había dicho sobre el factor subjetivo de atribución.
La Corte Suprema de Justicia decidió en definitiva revocar la sentencia que extendió solidariamente la condena al director suplente en cuestión. Para así decidir, consideró que el codemandado no había ejercido el cargo de director titular, ya que desde la creación de la sociedad sólo detentó el cargo de director suplente y, conforme los arts. 255 y siguientes de la Ley General de Sociedades, no integraba el órgano directivo. Finalmente, la Corte resaltó que “la atribución de responsabilidad personal a los socios y administradores de una sociedad, dados los propósitos del régimen general de la ley de sociedades y los principios que lo estructuran, procede de modo excepcional (in re “Carballo”, Fallos: 325:2817 y “Palomeque”, Fallos: 326:1062)”.
En definitiva se impone en este fallo el criterio, que comparto, que la responsabilidad que impone el artículo 274 de la LGS a los directores titulares no puede extenderse automáticamente a los suplentes, en función que el director suplente no ejerce su cargo, sino hasta que asuma, de hecho o de derecho como director titular.
El director suplente que nunca llego a asumir el cargo de titular y que no se involucró de ninguna otra manera en la gestión social en los términos del artículo 54 de la LGS no puede ser responsabilizado ni aun en situaciones de fraude laboral o la comisión de cualquier otro incumplimiento, infracción o ilícito sea éste de naturaleza civil o criminal en las que no haya participado.
Seguidamente surge el interrogante sobre la situación de aquellos directores suplentes que por una ausencia puntual o bien incapacidad temporal de un titular asumen transitoriamente el cargo de director titular.
En estos casos no me cabe ninguna duda que cualquier imputación de responsabilidad individual a este director suplente devenido en titular debe hacerse atendiendo a las reglas de los artículos 55 y 274 de la LGS. Conforme el marco de referencia dado por la parte final de dicho artículo 274 este director ─al igual que todos los titulares que participan de una deliberación o resolución o que la conocieron─ para quedar exento de responsabilidad deberá dejar constancia escrita de su protesta y dar noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
Finalmente cabe preguntarse: ¿Cuándo se considera que un director suplente ha asumido la titularidad y, por ende, la responsabilidad?
Al respecto cabe mencionar que será necesario en primer término que se produzca una vacancia en el directorio por incapacidad, muerte o renuncia del titular y en segundo lugar se necesitará que expresamente el suplente acepte el cargo. La mera vacancia de una posición no transforma al suplente en titular. El suplente para asumir la responsabilidad de director titular y quedar obligado como tal debe aceptar el cargo. En línea con este criterio el artículo 75, apartado 1 de la Resolución IGJ 7/2005 (Normas de la Inspección General de Justicia) establece que “Los obligados a constituir la garantía (exigida por el artículo 256 de la LGS) son los directores … titulares. Los suplentes sólo estarán obligados a partir del momento en que asuman el cargo en reemplazo de titulares cesantes.”
En conclusión, el director suplente no integra el directorio ni le caben las obligaciones y responsabilidades de los titulares hasta tanto se incorpore en forma expresa o tácita al directorio.
Federico Carenzo, socio IGEP, DEP XXIV y DICA III. Managing Partner en Leonhardt & Dietl Abogados