Abordaremos en estas líneas el tema de conflicto de interés en lo que respecta al sector público sin despreciar el aporte que la experiencia del sector privado tiene en su haber, con la intención de evidenciar que lejos de ser ámbitos opuestos, el límite entro lo público y lo privado se borra definitivamente a la hora de prevenir el conflicto de interés. El puente entre ambos sectores puede estar plagado de obstáculos, pero la ética siempre será a la vez el soporte y el medio a la hora de mensurar, prevenir, controlar y gestionar el conflicto de interés, cuando el patrimonio público está en juego en el ámbito del servicio público.
Nuestro mundo, los gobiernos, las compañías, las ONG y demás organizaciones no formales asisten hoy de manera involuntaria a un estado de excepción conforme a la construcción efectuada por el Prof. Giorgio Agamben sostenida en su libro “Estado de Excepción” cuando señala la “secreta solidaridad entre la anomia y el derecho” que se daban en la antigüedad caracterizadas por una licencia desenfrenada y por la “… suspensión y el desbaratamiento de las jerarquías jurídicas y sociales normales” definiéndolo como “un vacío o interrupción del derecho”.[1]
Investigaciones e informes de organismos anticorrupción y reguladores son coincidentes en que los conflictos de intereses son una gran amenaza para la gobernanza, y para el cumplimiento de estándares éticos favoreciendo significativamente a la corrupción. Sin dudas la última pandemia has sido la via regia además, para acentuar la naturalización de muchas practicas reñidas con el estado de derecho. Esta situación anómala similar en sus efectos a un cierto estado de anomia debe ser atacada a través del refuerzo de prácticas transparentes y del monitoreo constante, tanto desde las organizaciones empresariales como desde la sociedad civil y por supuesto, desde la administración pública.
La “Mesa de Entradas” siempre tendrá al menos, dos lados.
Resulta impensable la actividad pública en cualquiera de sus fases sin la participación de los sectores privados como proveedores o incluso como socios estratégicos. En el sector privado el tratamiento de este tema ha tenido un frondoso tratamiento legislativo, doctrinario y jurisprudencial. Por ello es desde la mirada y desde del rol que cumple el “Servidor Público” y partiendo de la normativa sobre la ética en la función pública, es imperioso que los gobiernos garanticen que sus funcionarios ejerzan sus funciones de manera proba, imparcial y transparente. Tal como lo define la OCDE el conflicto de interés es “un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un servidor público, en el que el servidor público tiene intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades oficiales”. Descripción ésta en cuanto al rol del funcionario publico que contiene en sí misma la máxima virtud: “Servidor Público”.
A las recomendaciones de la OCDE se suman las directivas de la ONU[i]. Para ambos organismos la gestión de conflictos de intereses en el servicio público son un importante punto de apoyo y nos proporcionan una mirada estandarizada a nivel internacional en el tema que nos ocupa. Pero se necesitará un firme compromiso de los gobiernos y de todos los operadores para revisar, modernizar y en ultimo caso instituir adecuadas políticas de conflicto de intereses en el sector público.
En la República Argentina el sistema legal que contiene normas relativas se encuentra fragmentado y disperso. Multiplicidad de puertas que tocar, diversidad en cuanto a jurisdicciones e incumbencias, atentan sin dudas contra el Estado de Cumplimiento que pregona Compliance, desde el sector privado.
Cabe entonces preguntarnos retóricamente, ¿Puede la administración pública diversificada solapada y desarticulada, lidiar en el amplio frente de batalla multiplicado por el “estado de excepción”, de manera eficiente?. Respuesta es obvia y negativa. Nadie puede transitar y a la vez cumplir este objetivo en soledad.[ii] Es aquí donde lo difuso se transforma en un espejo de lo publico frente a lo privado.
Definiendo conflicto de interés en nuestro ámbito: La Ley General de Sociedades hizo ya su aporte definiendo tanto el interés contrario al social para los roles de accionistas y directores en sus artículos 248 y 272 como respecto de la prohibición de realizar actividades en competencia con la sociedad.[iii] Al considerar la evaluación respecto al desempeño del cargo, estableció claramente la solidaridad ilimitada hacia la sociedad, accionistas y terceros bajo el estándar jurídico del buen hombre de negocios, nacida de la violación de la ley, estatuto y reglamentos así como de cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. En idéntico sentido la LGS aclara que la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. Obviamente hay muchos matices que se pueden incorporar y líneas que desarrollar, pero lo cierto es que el “sector privado” tiene individualizados estos factores de riesgo de la función que regulan desde hace tiempo y que funcionan como lo demuestra la actividad judicial en tema de conflicto societario.
Por eso, en el área pública falta una descripción realista de lo que implica conflicto de interés. Si bien leemos en la Ley de Ética de la función Publica [iv] que se prohíbe a los funcionarios públicos participar en actividades privadas cuando su cargo público esté relacionado mediante “competencia funcional directa” con esas actividades privadas, lo cierto es que resulta demasiado amplia la ventana por donde saltar esa prohibición al dejar liberado a la interpretación, el concepto de competencia funcional directa. Sin dudas, esto dificulta el proceso de concientización del funcionario público y el ejercicio de su función al no estandarizar el concepto, complica su desempeño imparcial que puede verse sesgado además por vínculos, relaciones, compromisos personales facilitando la vía de acceso al conflicto de interés.
Recientemente hemos tomado conocimiento de la Resolución 20/2021 de la Oficina Anticorrupción[v] creando el Programa Nacional de Capacitaciones en Integridad y Transparencia con la finalidad de promover acciones de capacitación, formación y sensibilización en materia de integridad y transparencia en la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada y su articulación con las provincias y municipios. Todo un reconocimiento de la necesidad de concientizar al servidor público sobre la materia que gestiona y su responsabilidad. Pero una definición suficientemente descriptiva sobre conflicto de interés y las circunstancias estandarizadas que conducen a él, aún está pendiente[vi].
Aportamos aquí algunos ítems que debería contemplar ese programa:
▪ Reemplazar politización por profesionalización de la función pública y actualización en formación ética para acceder a puestos de decisión[vii].
▪ Auditoría integral permanente y necesaria aprobación de gestión, al dejar el cargo.
▪ Carrera dentro de la función publica como requisito para puestos de decisión patrimonial, y evaluación de los perfiles éticos de los servidores públicos antes de los nombramientos.
▪ Línea de denuncias activas, auditadas y tercerizadas y protocolos de protección al denunciante.
▪ Creación del rol de Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer) por cada repartición pública.
Pero la necesaria articulación de leyes y reglamentaciones debe estar precedida por un procedimiento estandarizado y transparente en la gestión, manejo y resolución de los conflictos de interés. Reglas claras en un entorno que cultive la confianza y aliente a participar en la prevención y denuncia de actividades impropias de la función del servidor público, siempre y en todo momento, a cargo de la administración del patrimonio nacional.
Gestión del conflicto: Ensayamos una breve definición al respecto diciendo que “Conflicto de interés es aquella circunstancia que coloca el interés pecuniario o de otro tipo, legítimo o ilegitimo del individuo, en colisión con los deberes de custodia de patrimonio ajeno y buena práctica que le han sido asignados a aquél, en el ejercicio de su función”.
Gestionar de manera eficaz, transparente y con niveles de sanciones adecuadas a cada rubro, esas posibles oportunidades, constituyen el mayor desafío. También su medición. Por ende, la capacitación y seguimiento y medición resultan ser la manera más eficaz desde la óptica de la prevención. Si el servidor público no sabe cómo reconocer los conflictos y qué hacer o si corresponde denunciarlos o nó, la probabilidad de corrupción aumenta exponencialmente. Siguiendo la frase atribuida a P. Drucker “Lo que no se puede medir no se puede controlar; lo que no se puede controlar no se puede gestionar; lo que no se puede gestionar no se puede mejorar”, a estas alturas sabemos que la capitación resulta fundamental, en tanto esté asociada a los riesgos medidos respecto de posibles conflictos de intereses. Durante la vigencia en sus funciones del servidor público, siguiendo las mejores prácticas instituidas por distintas legislaciones más avanzadas, sería recomendable la firma en cada caso (y su actualización anual), de formularios suscriptos por el servidor público y su jefe directo donde se establezca la descripción de las funciones llevadas adelante al 31 de diciembre de cada año y su relación con los eventuales intereses privados con los que tuvo contacto de manera directa o mediata. Para el tratamiento de un caso puntual aún en caso de conflicto -aparente o nó-, también una declaración sobre el interés privado, que pudiera impactar en sus deberes de servidor público, tenga o nó contenido económico. La declaración del conflicto de interés potencial o real, ante la cadena de mandos con un proceso prefijado resulta ser un paso importante para obtener una gestión eficiente. Claramente la figura de un Oficial de Cumplimiento sería útil a la hora de mensurar los casos dudosos o aquellos que afecten a la línea superior del servidor público relacionado.
Abogamos entonces desde estas líneas, para que el concepto de conflicto de interés, aún difuso entre lo público y lo privado, ceda su espacio al concepto de similitud de ambos mundos, dando lugar a la transparencia que debe primar en el manejo de patrimonio ajeno, desde un marco ético.
Armando F. Ricci, socio del IGEP y docente DIRSEG, es abogado (UBA) y Magister por la Universidad de Salamanca, con Certificado en Ethics & Compliance, Líder Red de IDEA y Titular de Cátedra en la Universidad del Salvador Derecho Comercial I y II. Además, es asesor para TELECOM y Of Counsel en Estudio Beretta Godoy.
[1] Agamben, Giorgio. 2014 “Estado de Excepción” Cap.3. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ed.Adriana Hidalgo Editora.
[i] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=116954 Ley Convención de Las Naciones Unidas Contra La Corrupción.
[ii] https://www.oecd-ilibrary.org/sites/c0424abc-es/index.html?itemId=/content/component/c0424abc-es Garantizar un servicio público basado en la integridad requiere enfoques que van más allá de las leyes y reglamentaciones. Los servidores públicos necesitan ser guiados hacia la integridad mediante la definición e implementación de valores comunes y estándares concretos de conducta. Las reglas y los valores éticos trascienden las meras palabras escritas a través de la socialización y la comunicación, que ayuda a los servidores públicos a personalizarlos y adoptarlos. Se desarrolla un entendimiento común de qué tipo de comportamiento se espera de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes diarios, especialmente cuando enfrentan dilemas éticos o situaciones de conflicto de interés, situaciones que todos encontrarán en algún punto de su carrera.
[iii]http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25553/texact.htm Accionista con interés contrario al social. ARTICULO 248. — El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida. Interés contrario. ARTICULO 272. — Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.
Actividades en competencia. ARTICULO 273. — El director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.
[iv]http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ Ley 25164 “Es incompatible con el ejercicio de la función pública: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades; b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones.”
[v] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/355000-359999/355909/norma.htm
[vi] EL Departamento de Servicios Sociales de Australia para gestionar una situación de conflicto de interés, estableció que los empleados del Departamento de Servicios Sociales de Australia necesitan completar un formulario de declaración de conflicto de intereses. El empleado debe responder las siguientes consignas: a) Describa los intereses privados que tienen el potencial de impactar en su capacidad para realizar, o en la percepción que realiza sus deberes públicos de manera imparcial y en el interés público. b) Describa los roles/deberes esperados que debe realizar, c) El conflicto de intereses ha sido identificado como un conflicto de intereses no pecuniario, aparente o potencial o un interés pecuniario.
Luego el empleado firma y declara haber completado el formulario correctamente y que tiene conocimiento de la responsabilidad de tomar las medidas razonables para evitar una situación de conflicto de intereses real o aparente. El empleado también se compromete a informar a su superior sobre cualquier cambio. El formulario luego tiene que ser completado por el superior, quien describe la resolución propuesta para mitigar el conflicto de intereses, real o aparente, y el porqué de la adopción de dicha resolución. La resolución debe ser firmada por el empleado y por el superior. Una vez completo, se envía el formulario al superior del área y al área de asesoramiento gerencial y relaciones laborales para archivo en el legajo del empleado. Fuente: Departamento de Servicios Sociales (Department of Social Services), Gobierno de Australia.
[vii] Ver la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Ley 25.164, escasa en definiciones éticas. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60458/