Nuestro país ya está acostumbrado desde hace décadas a las bravuconadas y a las avivadas de algunos políticos y funcionarios públicos: somos después de todo una sociedad en la que la desmesura paga. Sin embargo, pocas veces ha sucedido que fallos o eventos internacionales desmientan tan rotundamente los desvaríos criollos como lo que ha ocurrido alrededor del paquete de control de YPF S.A. Un editorial reciente del diario La Nación describió esta situación con el título “brutal condena a la arrogancia y la mala praxis”. Palabras fuertes pero exactas…
Quisiera concentrarme en analizar esta noticia sobre YPF a la luz de la reciente aprobación por el G20 de la versión actualizada de los principios de gobernanza de la OCDE, ya que las acciones de YPF cotizan en los EE UU, país miembro de ese organismo al que en algún momento buscó ingresar Argentina. Además, utilizaré el prisma de la Ley de Mercado de Capitales que regula el comportamiento de las sociedades en el régimen de oferta pública, ya que el Estado argentino insiste en utilizar en forma arbitraria la figura de la sociedad anónima (y en este caso cotizante en Argentina y en los EE UU) para sus aventuras empresariales[3]. Finalmente, creo que hay que peinar el tema con el Estatuto de la sociedad.
La visión de la OCDE sobre los derechos de los accionistas.
En el Principio II “Derechos y tratamiento equitativo de los accionistas y funciones de propiedad clave” en el título B indica que “Los accionistas tendrán derecho a que se les informe debidamente y a que se requiera su aprobación y su participación con respecto a las decisiones relativas a cambios fundamentales en la sociedad, tales como: 1) modificación del reglamento interno, los estatutos o cualquier otro documento rector de la sociedad; 2) autorización de la emisión de nuevas acciones; y 3) operaciones extraordinarias, incluida la transferencia de la totalidad o de una parte sustancial de los activos que, en la práctica, supongan la venta de la sociedad”[4].
Hay que recordar que el Gobierno de Cristina Fernández de Kirchner actuó manu militari en este asunto sin hacer participar ni involucrar en la compra de acciones a los demás inversores, lo que motivó la demanda en los tribunales de EE UU que da motivo a este artículo.
Una perspectiva desde la Ley de Mercado de Capitales y la actuación posible de la CNV
El artículo 2do “Alcance de la oferta” de la sección I “Disposiciones Generales” del capítulo II “Ofertas Públicas de Adquisición” de la vieja Ley de Mercado de Capitales Nro 26831, vigente en 2012, es tremendamente claro. Lo cito textualmente a continuación.
“ARTICULO 2º.- Toda oferta pública de adquisición y/o canje de acciones con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren admitidas al régimen de la oferta pública, deberá dirigirse a todos los titulares de esas acciones, incluidos los de acciones sin voto que, en el momento de solicitarse la autorización de la oferta, tengan derecho de voto de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.
La oferta también deberá incluir a los titulares de derechos de suscripción u opciones sobre acciones, de valores de deuda convertibles u otros valores similares que directa o indirectamente puedan dar derecho a la suscripción, adquisición de, o conversión en, acciones con derecho a voto, en proporción a sus tenencias y al monto de la participación que se desee adquirir, y deberá realizarse cumpliendo el procedimiento previsto en la Ley N° 26.831 y en estas Normas, ajustándose en todo lo aplicable, a las normas de transparencia que regulan a las colocaciones primarias y negociación secundaria de valores negociables.”.
Oh sorpresa, estas disposiciones están más que muy relacionadas con el estatuto de la sociedad anónima YPF… Oh sorpresa, no se oyó ninguna objeción de la CNV respecto del accionar del Gobierno en este caso.
¿Y el Estatuto de YPF?
El artículo 7º inciso d) del estatuto de YPF[5] es muy claro al respecto. No se puede tomar el control de la sociedad sin que primero se cumpla con los incisos e) y f) del mismo artículo del estatuto.
El inciso e) indica que quien quiera hacer una adquisición de control de la sociedad debe obtener el consentimiento previo de los accionistas A en una asamblea formalidad innecesaria[6] pero que debería haberse cumplido. El otro requisito que no cumplió con consecuencias prácticas y graves para otros accionistas es que debería haber realizado “una oferta pública de adquisición de todas las acciones de todas las clases de la Sociedad y de todos los títulos convertibles en acciones”, y sólo la limitó a las tenencias con las que consiguió el 51%.
Me preguntó si una Justicia comercial independiente y objetiva de Argentina hubiera hecho cumplir estas disposiciones del estatuto de YPF con tanta claridad y tanta fuerza como ha transmitido la señora Preska en sus fallos.
El fallo del juzgado de EE UU
La jueza Loretta Preska, de la corte del Distrito Sur de Manhattan, en Nueva York ya ha confirmado su fallo pese a las observaciones que recibió de la parte argentina. La señora Preska ha dado un fallo que no puede dejar de ser calificado de ejemplarizador, porque además de dar todas las explicaciones jurídicas que corresponden, cita textualmente declaraciones del entonces ministro de Economía (y hoy gobernador de Buenos Aires) Axel Kicillof. Una versión jurídica de “el pez por la boca muere”.
La Argentina deberá pagarle a Burford Capital unos USD 16.100 millones por haber procedido mal en el caso de la expropiación de YPF en 2012. Desde entonces corren intereses de entre 5 y 6% hasta que la causa termine su rumbo. Se trata de una sentencia de primera instancia luego de un juicio que duró más de ocho años.
La Argentina podría apelar el fallo o pedir una suspensión hasta que asuma el nuevo gobierno, en diciembre.
En marzo de 2023 la jueza Preska ya había fallado contra la Argentina, pero desligó a YPF de cualquier responsabilidad en el proceso de expropiación: quedaba claro que pagaría el país... En julio se hizo una audiencia de tres días, donde las partes dieron sus argumentos y sus fórmulas para calcular resarcimientos (en base fechas y el valor de las acciones) y ahora finalmente dejó firme su fallo. Preska escribió que "el tribunal considera que la República ejerció el control indirecto sobre el número requerido de acciones de Repsol el 16 de abril de 2012, desencadenando así sus obligaciones de oferta pública[7]”. También dijo que el Gobierno argentino debió haber realizado en 2012 una oferta pública a todos los accionistas de YPF y no solamente a la española Repsol, que tenía la mayoría del paquete. "Ellos tenían derecho a recibir una oferta pública de adquisición que les hubiera proporcionado una salida compensada, pero (Argentina) no lo hizo", consideró Preska[8].
“Preska aseguró que por su posición en ese entonces tomó los dichos de Kicillof como si hablara el Estado y reflejó con dureza cómo el actual gobernador bonaerense aseguró “descaradamente” que era “estúpido” respetar los estatutos de la petrolera. Buena parte del fallo adverso contra el Estado se basa en una mala praxis expropiatoria que se sostiene con fechas y valores de las acciones de la empresa en ese momento. Para justificarlas, en gran parte se usan declaraciones públicas de Kicillof.” comentó el sitio infobae en su edición del 8 de septiembre de 2023.
En ese mismo fallo, Preska trató al Estado argentino de “mal administrador” y aseguró que “sería ofensivo, no favorecedor, a la equidad, permitir que la República viole a sabiendas los estatutos y obligue a los demandantes a ser sus acreedores involuntarios por una cantidad enorme a lo largo de una década y luego pagar una tasa reducida al denunciar la pobreza cuando vence la factura”. En su fallo de 25 páginas asegura que el entonces secretario de Política Económica y Planificación del Desarrollo de la Nación y Vice interventor de YPF, el Dr. Axel Kicillof declaró el 17 de abril de 2012 ante el Senado que la República había modificado el control que hasta ese momento pertenecía al grupo Repsol. [9]
A modo de conclusión
Si era necesario, este caso demuestra en forma rotunda la necesidad de entender de gobierno de las empresas con participación en instituciones de mercado, aunque tengan una participación de control por parte del Estado.
No es suficiente con tener un doctorado en Economía. Tampoco es suficiente con haber completado un MBA – es muy raro que una Escuela de Negocios incluya suficientes elementos de gobernanza en su currícula. Desde ya que tampoco alcanza con un título de grado relacionado con la gestión del sector privado, aunque los abogados y los contadores cuentan con la ventaja de haber estudiado la Ley General de Sociedades (LGS).
Las personas que tienen influencia en decisiones del sector público que están relacionadas con las sociedades comerciales no pueden no estudiar y entender qué consecuencias tendrán las múltiples decisiones que toman en aspectos regulatorios, impositivos y legales – más allá de las decisiones muy políticas que puedan tomar como accionistas de las múltiples EPEs que tiene la Argentina en todos los niveles del Estado.
[1] Organización de Cooperación y Desarrollo Económico.
[2] Presidente de Integra Negocios. Miembro de la Cátedra PwC de Gobierno de las Organizaciones del IAE Business School. Secretario de la C.D. y presidente del Comité Académico del Instituto de Gobernanza Empresarial y Pública (IGEP), miembro por Argentina del GNDI (Global Network of Director’s Institutes). Presidente de la Fundación Andes. Graduado de los programas DICA I, DIEPE I y CORPSEC I del IGEP. Certificación Internacional de Ética y Compliance, Asociación Argentina de Ética y Compliance. Fellow y Chartered Director del IoD (Gran Bretaña). Ingeniero Industrial (UCA), MBA (Harvard), Doctor en Dirección de Empresas (UCEMA), PAD (IAE).
[3] Ver mi artículo “Uso de la sociedad anónima por parte del Estado” en el blog del IGEP del mes de julio de 2023.
[4] Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, 2016
[5] Disponible en la web en https://www.ypf.com/inversoresaccionistas/GobiernoCorporativo/Paginas/estatuto.aspx
[6] Se trata de las acciones del Estado nacional, que tenía la intención de tomar el control.
[7] Perfil en su número del 8 de septiembre de 2023
[8] La Política Online del 31 de mayo de 2023
[9] Citado por el mismo artículo de infobae del 8 de septiembre de 2023